ORDINANZA
Nella causa sub. Rg. n. 148/13 promossa in appello con ricorso
depositato in data 27 febbraio 2013, da Elica S.p.a., in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa giusta
mandato a margine del ricorso in appello dall'avv. Maurizio Boscarato
del foro di Ancona e Sandro Fabris del foro di Padova e con domicilio
eletto presso lo studio di avv. Fabris in Padova, via Nicolo'
Tommaseo, 56, appellante; contro Aiboudi Hicham, Aiboudi Issam,
Baesso Tiziana, Boghian Corina, Buruiana Teodora, Dalan Arianna, Dinu
Ana Maria, Ghetau Nela, Giacomazzo Nicoletta, Giacon Elena, Giacon
Enrico, Giacon Marta, Giora Caterina, Haida Bouzekri, Lumniczki Tunde
Roberta, Nitu Alina Anica, Plugariu Maria Ramona, Segato Sonia,
Silvestri Jennifer, Valerio Consuelo, Alikhbari Elhaj, Carraro
Marianna, Mazzolin Ilenia, rappresentati e difesi tutti per mandato
speciale a margine del ricorso di primo grado dagli avv.ti Maria
Luisa Miazzi, Francesco Rossi, con domicilio eletto presso lo studio
di avv. Abram Rallo in Mestre Galleria Matteotti n. 9, appellati;
La Corte nella composizione di cui al verbale dell'udienza del 16
giugno 2016, a scioglimento della riserva ivi assunta, cosi'
provvede:
I n F a t t o
Con atto di appello depositato in data 27 febbraio 2013 la
societa' Elica S.p.a., insta per la riforma della sentenza di primo
grado con cui il giudice del lavoro di Padova in accoglimento della
domanda proposta da alcuni lavoratori ex art. 29 decreto legislativo
n. 276/03, l'ha condannata al pagamento di somme non corrisposte
dalla loro datrice di lavoro Gisan Assemblaggi.
Infatti in primo grado con ricorso depositato in data 16 aprile
2009, i lavoratori appellati, premesso di essere stati dipendenti
della Gisan Assemblaggi che aveva provveduto al loro licenziamento
nel 2007, per cessazione dell'attivita' aziendale, ed era stata
dichiarata fallita dal Tribunale di Padova con sentenza n. 50/08 del
22 aprile 2008, di aver sempre operato in via esclusiva in appalti in
favore della societa' Fox S.p.a. poi fusa per incorporazione con
Elica S.p.a., eseguendo il montaggio di cappe aspiranti prodotte
dalla Fox nello stabilimento di Padova, di essere stati licenziati in
data 10 maggio 2007 per cessazione dell'attivita' aziendale e che
all'atto della risoluzione del rapporto erano creditori di somme a
titolo di retribuzione relative ai mesi di aprile e maggio 2007 ratei
retribuzioni differite, indennita' sostitutiva di ferie e permessi,
tfr e preavviso, che per tali crediti erano ammessi al passivo di
Gisan, avevano convenuto in giudizio la Fox ora Elica S.p.a. quale
responsabile in solido con l'appaltatrice ex art. 29 legge n. 276/03.
La societa' si costituiva in giudizio eccependo che con la Gisan
era intercorso dapprima un rapporto di affitto di ramo di azienda,
poi un rapporto di subfornitura, risolto consensualmente in data 13
aprile 2007 prima della scadenza; eccepiva quindi l'improcedibilita'
dell'azione per tardivita' e decadenza, nonche' la cessazione della
materia del contendere essendo intervenuto l'INPS con il fondo di
garanzia. Il giudice, detratte le somme versate dall'INPS a titolo di
tfr e ultime tre mensilita', condannava la societa' al pagamento
delle somme residue pari ad euro 27.174,51 per capitale oltre ad
interessi e rivalutazione, ritenendo trattarsi comunque di rapporto
di appalto con estensione della tutela di cui all'art. 29 legge n.
276/03.
Avverso la sentenza proponeva appello la societa' Elica con
richiesta di restituzione delle somme corrisposte, per i seguenti
motivi:
1) erroneita' del giudice nel ritenere che il rapporto
contrattuale tra le parti fosse di appalto in ragione della fornitura
dei materiali da parte della stessa appaltante assumendo che
trattavasi per contro di tipo contrattuale diverso ed in particolare
contratto di subfornitura;
2) erroneita' del giudice che avrebbe comunque ritenuto
estensibile la tutela di cui all'art. 29 anche all'ipotesi
subfornitura quale sub-specie di contratto di appalto;
3) erroneita' della sentenza per non avere dichiarato
decaduti i lavoratori posta la tardivita' della produzione in prima
udienza della richiesta di convocazione della DPL e comunque la sua
irrilevanza in difetto di prova di ricezione, oltre alla circostanza
che l'appalto era stato risolto in data 13 aprile 2007 e che pertanto
il ricorso depositato in data 16 aprile 2009 era tardivo;
instava altresi' la societa' appellante per ottenere con la riforma
della sentenza di primo grado anche la restituzione delle somme
corrisposte a fronte della esecutivita' della sentenza di primo grado
e pari ad euro 32.837,31 ( di cui euro 5662,80 per spese di lite,
oltre IVA e CPA ).
Gli appellanti nel costituirsi in giudizio assumevano la
correttezza della sentenza di primo grado ed eccepivano la tardivita'
delle circostanze allegate dalla parte appellante per qualificare il
contratto come subfornitura; rilevavano che comunque la subfornitura
era una sorta di appalto e quindi era applicabile la tutela di cui
all'art. 29 legge n. 276/03; quanto alla decadenza evidenziavano che
il contratto era stato risolto con decorrenza dal 30 maggio 2007 e
quindi il deposito del ricorso introduttivo aveva validamente
interrotto la decadenza; che comunque a fronte della produzione della
richiesta di tentativo di conciliazione la controparte non aveva
contestato la mancata ricezione o mancata convocazione.
Il collegio, prospettata questione di costituzionalita' della
norma di cui all'art. 29 decreto legislativo n. 276/03, concesso alle
parti un termine per il deposito di note scritte in ordine alla
prospettata questione, all'udienza del 16 giugno 2016 si riservava la
decisione.
I n d i r i t t o
Il collegio ritiene la questione prospettata rilevante ai fini
della decisione e non manifestamente infondata.
In particolare ad avviso del collegio la soluzione della causa
dipende dalla interpretazione normativa della norma di cui all'art.
29 legge n. 276/03 e dalla possibilita' o meno di estenderla anche ai
casi non previsti ed in particolare al rapporto di subfornitura.
In via preliminare (atteso che il suo accoglimento renderebbe
inammissibile il merito e renderebbe irrilevante la prospettata
questione di costituzionalita'), va rigettata l'eccezione di
decadenza riproposta anche in questo grado dalla parte appellante
poiche', come ritenuto correttamente dal giudice di primo grado, il
termine biennale decorrente dalla cessazione del contratto
intervenuta in data 13 aprile 2007, e' stato interrotto utilmente
dalla richiesta di tentativo di conciliazione presentata dagli
odierni appellati in data 23 novembre 2007 (cfr. doc. 70 parte
ricorrente). Ne' ha pregio l'eccezione di parte appellata di mancata
efficacia interruttiva della richiesta per mancata prova della sua
ricezione, poiche' alla stessa era seguita la convocazione da parte
della Direzione provinciale del lavoro di data 19 dicembre 2007 ed il
verbale di incontro tra le parti avvenuto in data 4 febbraio 2008. La
presenza delle parti all'incontro rende evidente come la convocazione
(avente ad oggetto proprio la controversia per cui e' causa), fosse
giunta a destinazione e fosse stata ricevuta dalla appellante.
Ne' ha pregio il motivo n. 3 proposto dalla appellante in merito
alla tardivita' della produzione del documento contenente la
convocazione della direzione provinciale, realizzata dal procuratore
attoreo in prima udienza in data 1° dicembre 2009 (cfr. verbale di
udienza), trattandosi, come ritenuto correttamente dal giudice di
prime cure, di produzione ammissibile in quanto conseguente
all'eccezione sollevata dalla resistente con la memoria di
costituzione.
Pertanto si condivide quanto ritenuto dal giudice di prime cure
secondo cui «la comunicazione del 19 dicembre 2007 costituisce prova
sufficiente della richiesta da parte dei ricorrenti delle proprie
spettanze, dovendo eventualmente la societa' fornire prova che la
convocazione non e' in realta' andata a buon fine.».
Ritenuto che il giudizio di primo grado e' stato poi depositato
in data 16 aprile 2009 l'eccezione di decadenza di cui al motivo n. 3
di appello, non risulta, pertanto, dirimente rispetto alla decisione.
Esaminando quindi la problematica della norma di cui all'art. 29
cit., il collegio ritiene rilevante la questione ai fini della
decisione poiche' il giudice impugnato ha ritenuto applicabile
estensivamente al contratto di subfornitura la disposizione de qua
trattandosi a proprio avviso di contratto assimilabile all'appalto;
interpretazione contestata dalla parte appellante in ragione sia
della legge n. 192/1998 disciplinante la subfornitura nelle attivita'
produttive, sia della impossibilita' di applicare in via analogica la
disciplina contenuta nell'art. 29 cit. .
Il collegio non condivide l'interpretazione del giudice di primo
grado in merito all'applicazione estensiva della disposizione
contenuta nell'art. 29, in ragione della natura della norma invocata
che in quanto derogatoria del principio generale secondo cui le
retribuzioni e le contribuzioni dei dipendenti gravano sul datore di
lavoro, non puo' essere estesa in via analogica ex art. 14 disp.
prel. c.c. ai casi non previsti, come d'altra parte dimostrato dalla
circostanza che per estendere l'obbligo solidale anche alle ipotesi
di subappalto, e' stato necessario l'intervento normativo di seguito
indicato.
Trattasi in particolare di disposizione normativa che
introducendo un regime decadenziale ed un regime di solidarieta' che
contrasta con la sinallagmaticita' tipica del rapporto di lavoro,
coinvolgendo in un'ottica di cooperazione posta a tutela dei
lavoratori, il committente che pur essendo estraneo al rapporto di
lavoro tuttavia risponde in solido per il mancato pagamento sia delle
retribuzioni che dei contributi, e' norma di stretto diritto e quindi
non estensibile in via analogica.
In particolare questa interpretazione trova conforto
nell'intervento normativo effettuato dapprima per estendere la
solidarieta' anche all'appalto di servizi (cfr. art. 6 decreto
legislativo n. 251/04) e poi con la legge finanziaria n. 296/06 art.
1 comma 911, con cui e' stato esteso l'obbligo solidale anche al
rapporto di subappalto altrimenti escluso dalla previsione normativa
contemplante il solo appalto.
Ne' la questione puo' essere superata assumendo la non genuinita'
del rapporto esistente tra la societa' Elica committente e la
societa' Gisan, atteso che i lavoratori nel proprio ricorso di primo
grado, non avevano mai eccepito la simulazione del rapporto, ovvero
la propria dipendenza diretta dalla societa' committente per
interposizione.
Infatti, come osservato dalla parte appellante tra la Fox Design
S.p.a. (attuale Elica S.p.a.) e la Gisan Assemblaggi (datore di
lavoro degli appellati), in data 31 gennaio 2006 era stato stipulato
un contratto di subfornitura (cfr. doc. 3 parte appellante convenuta
in primo grado), avente ad oggetto il montaggio/ assemblaggio delle
cappe aspiranti prodotte dalla Fox nello stabilimento di Padova.
Il contratto prevedeva espressamente il controllo integrale e
diretto della committente sull'esecuzione dei lavori con fornitura
delle distinte basi dei prodotti e tempi ciclo di produzione e con
diritto di visita da parte della Fox degli stabilimenti produttivi
del subfornitore (cfr. punti 3.3 e 4.3 del contratto). Inoltre
contemplava al punto 5.1. la fornitura da parte del committente dei
progetti esecutivi delle conoscenze tecniche, tecnologiche, modelli e
prototipi per produrre quanto richiesto (know how), in perfetta
aderenza con quanto previsto dal legislatore.
Infatti l'art. 1 legge n. 192/98 disciplinante il contratto di
subfornitura dispone che «: con il contratto di subfornitura un
imprenditore si impegna ad effettuare per conto di una impresa
committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime
forniti dalla committente medesima o si impegna a fornire alla
impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque
ad essere utilizzati nell'ambito di attivita' economica del
committente o nella produzione di un bene complesso, in conformita' a
progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli e
prototipi forniti dalla impresa committente... ».
Il collegio e' consapevole del dibattito sorto tra gli studiosi
del diritto, in occasione dell'entrata in vigore della legge relativa
alla subfornitura, fortemente richiesta dal mercato al fine di
tutelare gli imprenditori medio piccoli che si trovano in posizione
di debolezza rispetto al committente che e' piu' grande e piu'
organizzato. Infatti la legge del contratto di subfornitura
disciplina la forma ed il contenuto del contratto (art. 2); i termini
di pagamento (art. 3); il divieto di interposizione (art. 4); la
responsabilita' del subfornitore (art. 5) la nullita' delle clausole
vessatorie (art. 6), la proprieta' del progetto ed il regime fiscale
oltre all'abuso di dipendenza economica e la possibilita' di
conciliazione ed arbitrato (cfr. articoli 9 e 10).
La subfornitura si inserisce infatti nel cd. fenomeno del
decentramento produttivo, in forza del quale il processo produttivo
e' scomposto in fasi distinte ognuna delle quali svolta da imprese
diverse che si presentano autonome sia in senso formale, che
sostanziale.
In merito a questo contratto invero la dottrina appare divisa tra
i sostenitori di una nuova forma contrattuale e coloro, che, invece,
ritengono trattarsi di un modello trasversale rispetto ad una
molteplicita' di rapporti negoziali codificati, come la vendita,
somministrazione, appalto, spettando all'interprete il compito di
cercare di volta in volta la disciplina di tipi di contratto gia'
codificati e applicabili al caso di specie.
Peraltro l'utilizzo del prefisso «sub», ad avviso della
maggioranza degli studiosi, non e' sufficiente per far ritenere che
si tratti di un subcontratto, trattandosi per volonta' normativa di
un autonomo rapporto contrattuale.
Inoltre ad avviso della giurisprudenza di merito la subfornitura
si distinguerebbe dall'appalto in ragione del maggiore controllo
esercitato dall'impresa committente; il subfornitore e' infatti privo
di autonoma capacita' valutativa in ordine alla congruita' delle
prescrizioni (cfr. Trib. Catania 9 luglio 2009; Trib. L'Aquila 13
dicembre 2002; Trib. R. Emilia 27 gennaio 2011; Trib. Prato 5 ottobre
2010; Trib. Bari 13 luglio 2006; Trib. Modena 12 aprile 2012).
Del pari anche i giudici di legittimita' nella sentenza nella
sentenza della Corte di cass. civ. n. 18186/14 nel valutare il
contratto di subfornitura hanno ritenuto che trattasi di contratto
caratterizzato da elementi che lo distinguono dall'appalto d'opera e
di servizi.
In particolare nella motivazione della sentenza citata, la
Suprema Corte ha stabilito che dal punto di vista economico la
subfornitura sia una forma non paritetica di cooperazione tra le
imprese in cui la dipendenza economica del subfornitore si palesi,
oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato (reso
particolarmente eclatante in tutte le ipotesi nelle quali il
committente funga sostanzialmente da mono-cliente del subfornitore),
anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel
loro piu' ampio e variegato spettro (disegni, specifiche, progetti,
prototipi, modelli, know how in genere). Sudditanza cosi' forte che,
spesso, il subfornitore e' tenuto ad adeguare la propria produzione
ed organizzazione del lavoro alle direttive del committente;
dipendenza esigita anche dalla circostanza che la lavorazione
affidata al subfornitore interviene ad un livello del processo di
produzione interno al committente ed in vista della
commercializzazione del prodotto finito che compete soltanto al
committente.
Ne consegue che, ad avviso dei giudici di legittimita', la
circostanza che la lavorazione da parte del subfornitore avvenga
secondo progetti e direttive tecniche proprie del committente e
rispondente alle esigenze del mercato intercettate dallo stesso,
rientri nella normalita' dell'esecuzione del contratto e faccia parte
della causa e funzione stessa del contratto di subfornitura di cui e'
elemento qualificante e sintomatico.
Dal punto di vista contrattuale poi la Corte nella medesima
sentenza ha espressamente statuito che: «... Sul piano contrattuale,
questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale
(suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi
negoziali), dall'appalto d'opera o di servizi, nel quale
l'appaltatore e' chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una
prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed
imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva».
D'altra parte lo stesso legislatore nell'art. 29 al comma prima,
sottolinea quali siano le caratteristiche dell'appalto che, in
ragione della autonomia organizzativa, imprenditoriale tecnica ed
esecutiva, oltre che dell'assunzione del rischio di impresa, si
distingue nettamente dagli altri contratti ivi contemplati (in
particolare somministrazione).
Premesso che, ad avviso del collegio, la norma invocata dai
lavoratori (che in primo grado dichiaravano di agire ex art. 29
escludendo l'applicazione della disciplina di cui all'art. 1676 c.c.,
cfr. pag. 9 del ricorso di primo grado), non e' suscettibile di
essere applicata oltre i casi espressamente previsti (appalto e
subappalto), ne' la natura della disposizione e la diversita' di
fattispecie contrattuale tra subappalto e subfornitura, consente
un'interpretazione costituzionalmente orientata della stessa, la
disposizione appare in contrasto con art. 3 Cost., non risultando
ragionevole che nel fenomeno diffuso della esternalizzazione e della
parcellizzazione del processo produttivo, i dipendenti del
subfornitore siano privati di una garanzia legale di cui, per contro,
possono godere i dipendenti di un appaltatore e subappaltatore.
Tanto piu' che la tesi sostenuta dagli appellanti di un principio
generale della solidarieta' nell'ordinamento lavoristico, cozza con
la circostanza che il legislatore laddove abbia voluto prevedere la
solidarieta' lo abbia espressamente disposto con interventi normativi
ad hoc che fanno propendere per la considerazione che la solidarieta'
negli appalti sia e rimanga una regola speciale del nostro
ordinamento (cfr. art. 1676 c.c.; art. 3 della legge n. 1369/1960
ormai abrogata; art. 26 decreto legislativo n. 81/08 in materia di
sicurezza sul lavoro ed ancora la legge n. 92/12 che ha introdotto
sia la preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore che il
litisconsorzio tra committente e appaltatore, oltre alla possibilita'
di deroga della solidarieta' da parte della contrattazione
collettiva).
Peraltro nell'ottica del diritto comunitario, va osservato che
anche il Parlamento europeo (cfr. raccomandazione UE 2009/2160) vede
con favore la previsione di strumenti di responsabilizzazione delle
imprese coinvolte nella filiera produttiva e tra gli strumenti
contemplati per evitare distorsioni nei rapporti tra operatori
economici, indica la responsabilita' solidale dei contraenti
principali nei confronti degli obblighi di subappaltatori, che - a
proprio avviso - incoraggia comportamenti virtuosi e non elusivi
delle norme poste anche a tutela dei lavoratori che sarebbero,
invece, penalizzati da una corsa al ribasso del costo del lavoro.
Tenuto conto inoltre di quanto previsto dall'art. 36 Cost. in
materia di retribuzione sufficiente al fine di garantire al
lavoratore una vita dignitosa e libera e del principio ribadito anche
dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea con gli
articoli 2 e 31 in materia di condizioni di lavoro giuste ed eque, in
cui si fa riferimento a condizioni dignitose del lavoratore, la
disparita' di trattamento derivante dalla disposizione appare ancora
piu' evidente.
Infatti le norme contenute nella carta dei diritti fondamentali
assumono ruolo di diritto primario dell'Unione come previsto
espressamente dagli ex articoli 6 TUE e 51 CDTUE, che parifica dette
disposizioni alle norme contenute nei Trattati (cfr. CGUE Digital
Right Ireland Ltd 8 aprile 2014) e soprattutto possono essere
utilizzate dal giudice, qualora ritenute non immediatamente
precettive, ma abbisognevoli di attuazione da parte degli Stati
membri, quale parametro interpretativo ai fini dell'interpretazione e
del controllo di legalita' degli atti ex art. 52 comma 5 della
medesima Carta dei diritti fondamentali, come ritenuto anche di
recente dalla Corte di cassazione sez. L. con sentenza n. 11129/16.
Ad avviso del collegio l'esclusione della solidarieta' in punto
retribuzione, rende la norma passibile di contrasto con i principi
del diritto europeo sopra richiamati; contrasto non superabile con la
mera disapplicazione della disposizione interna da parte del giudice
adito.
La rilevanza della questione risulta dunque da un lato dalla
ritenuta infondatezza dell'eccezione di decadenza proposta dagli
appellanti con il motivo n. 3 dell'appello e dalla impossibilita' di
estendere, come fatto dal giudice di prime cure, in via analogica, la
solidarieta' di cui all'art. 29 comma secondo legge n. 276/03 anche
ad ipotesi contrattuali non previste, non ritenendo il collegio di
poter estendere al rapporto di subfornitura che non e' assimilabile
all'appalto, ma si presenta come un contratto commerciale autonomo,
la disciplina invocata dai lavoratori e inerente soltanto i rapporti
di appalto e subappalto.
Pertanto, ritenuto che la disposizione contenuta nell'art. 29
comma secondo legge n. 276/03 nella parte in cui non estende il
regime di solidarieta' del committente anche in caso di contratto di
subfornitura, si ponga in contrasto con gli art. 3 e 36 Cost., 31
CDFUE , ritiene il collegio di poter sollevare questione di
costituzionalita' della norma indicata nel dispositivo, sospendendo
il giudizio in corso.